Em julgamento que pacificou a interpretação do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o tema, a Terceira Seção concluiu ser possível o deslocamento de majorante sobejante (aquela ainda não considerada) para a primeira ou segunda fases da dosimetria da pena. Para o colegiado, além de não contrariar o sistema trifásico da dosimetria, a movimentação da majorante sobressalente é a medida que melhor se compatibiliza com o princípio da individualização da pena.

"De fato, as causas de aumento (terceira fase), assim como algumas das agravantes, são, em regra, circunstâncias do crime (primeira fase) valoradas de forma mais gravosa pelo legislador. Assim, não sendo valoradas na terceira fase, nada impede sua valoração de forma residual na primeira ou na segunda fases", afirmou o ministro Reynaldo Soares da Fonseca, cujo entendimento prevaleceu.

A discussão teve origem em ação na qual uma mulher foi condenada, com outros réus, à pena de dez anos e seis meses de reclusão, em regime inicial fechado, por roubo triplamente circunstanciado – pena que foi reduzida para sete anos e cinco meses pelo Tribunal de Justiça de Mato Grosso. 

Por meio de habeas corpus, a defesa alegou que a existência de três causas especiais de aumento não justificaria a elevação da pena-base, da pena intermediária e, ainda, o aumento na terceira fase, em virtude do chamado bis in idem.

Patamares fixos e ​​variáveis

O ministro Reynaldo Soares da Fonseca apontou inicialmente que não seria possível dar tratamento diferenciado às causas de aumento que trazem patamares fixos e àquelas que indicam patamares variáveis, por considerar não haver utilidade nessa distinção.

"Ademais, eventual conclusão no sentido de que uma interpretação a contrario sensu do parágrafo único do artigo 68 do Código Penal ensejaria a valoração de todas as causas de aumento, previstas no mesmo dispositivo legal, na terceira fase da dosimetria, albergaria, a meu ver, não apenas as majorantes com patamar variável, mas igualmente aquelas com patamar fixo", apontou.

O ministro explicou que o sistema trifásico prevê que a fixação da pena observará três fases: a fixação da pena-base, por meio da valoração das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal; a fixação da pena intermediária, com a valoração das atenuantes e agravantes; e a pena definitiva, após a incidência das causas de diminuição e aumento da pena.

Segundo o ministro, o Código Penal não atribui um patamar fixo às circunstâncias judiciais nem às agravantes, as quais devem ser aplicadas de acordo com o livre convencimento motivado do magistrado, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Já as causas de aumento e de diminuição, observou, apresentam os patamares que devem ser utilizados, de forma fixa ou variável.

Perigo de subv​​​​ersão

Por essas razões, da mesma forma como ocorre em relação ao crime qualificado, quando já existe uma circunstância que qualifique ou eleve a pena – o que autoriza a alteração do preceito secundário ou a incidência de fração de aumento –, o ministro considerou correto o entendimento majoritário do STJ segundo o qual as qualificadoras e majorantes sobressalentes podem ser valoradas na primeira ou na segunda fases.

De acordo com Reynaldo Soares da Fonseca, assim como a existência de mais de uma qualificadora não modifica o tipo penal nem o preceito secundário, a existência de mais de uma majorante também não permite a retirada da fração de aumento do mínimo, tendo em vista que, conforme a Súmula 443 do STJ, o aumento na terceira fase do cálculo da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente a mera indicação do número de majorantes.

"Nesse contexto, a desconsideração, tanto da qualificadora quanto da majorante sobressalentes, acaba por violar o princípio da individualização da pena, o qual preconiza a necessidade de a pena ser aplicada em observância ao caso concreto, com a valoração de todas as circunstâncias objetivas e subjetivas do crime".

Além disso, para o ministro, a desconsideração das majorantes sobressalentes na dosimetria acabaria por subverter a própria individualização da pena prevista pelo legislador, uma vez que as circunstâncias consideradas mais graves, a ponto de serem tratadas como causas de aumento, seriam desprezadas.

Com base nesses parâmetros, o ministro fez nova dosimetria da pena e fixou a condenação da ré em sete anos de reclusão, em regime inicial fechado.

Leia o acórdão.​​

Esta notícia refere-se ao(s) processo(s):HC 463434