Casais que congelaram material genético para programar uma gestação futura podem recorrer às técnicas de reprodução assistida mesmo após o falecimento de um dos cônjuges. Segundo o Conselho Federal de Medicina (CFM), na Resolução nº 2.168/2017, “é permitida a reprodução assistida post-mortem desde que haja autorização prévia específica do(a) falecido(a) para o uso do material biológico criopreservado, de acordo com a legislação vigente”.

Conhecido por “reprodução assistida post mortem”, o procedimento pode ser realizado por pessoas que desejam concretizar o sonho de ter um filho do(a) companheiro(a) já falecido(a), desde que haja autorização prévia específica para a utilização do óvulo, sêmen ou embrião que tenha sido criopreservado, mesmo após o falecimento. Segundo a ginecologista e especialista em reprodução assistida creditada pela Sociedade Brasileira de Reprodução Assistida (SBRA) Eleonora Bedin Pasqualotto, atualmente os casos mais comuns em clínicas e consultórios médicos são de viúvas que desejam usar o sêmen do marido ou o embrião congelado pelo casal. 

“No Brasil é possível realizar a reprodução assistida pós-morte, portanto, para os pacientes que vivem essa situação, o melhor caminho é entrar em contato direto com a clínica na qual o material genético foi congelado. As próprias instituições podem orientar o passo-a-passo para a utilização do material”, orienta. 

A médica reforça a importância dos casais que optarem pelo processo de congelamento, sejam mulheres que desejam postergar a maternidade ou pessoas que necessitam cuidar da saúde em decorrência de doenças como câncer por meio de tratamentos como radio e quimioterapia, de prestarem atenção ao preenchimento do consentimento informado. “Ele será essencial na hora da definição do destino do material e das possibilidades futuras de utilização”, explica.

Pasqualotto ressalta ainda a importância do acompanhamento psicológico de pacientes que são submetidos a tratamentos de reprodução assistida. “Em todos os casos de tratamento de reprodução assistida o acompanhamento psicológico é importante, em especial nos casos de reprodução pós-morte, não apenas para dar suporte emocional, mas visando a segurança jurídica de todos os envolvidos”, diz.

A seguir, listamos algumas dúvidas sobre aspectos práticos e legais da reprodução assistida post mortem no Brasil. Além da doutora Eleonora Pasqualotto, o material contou com a colaboração da advogada Fabiana Mendes Isolan.

COMO FUNCIONA? – A reprodução assistida pós-morte é o uso de óvulos, espermatozoides ou embriões que tenham sido previamente congelados para obtenção de gravidez após o falecimento de um dos cônjuges. Para que o congelamento possa ser realizado, é necessário que se preencha um consentimento informado explicando qual destino deve ser dado ao material biológico caso um dos cônjuges venha a falecer. Quando o processo é feito com o uso de sêmen congelado, é utilizada a técnica de inseminação intrauterina ou fertilização in vitro (FIV), já no caso de óvulos congelados, o processo escolhido será necessariamente a FIV.

HOMENS PODEM FAZER USO DO MATERIAL GENÉTICO UTILIZANDO UM ÚTERO DE SUBSTITUIÇÃO? – Ainda que não esteja prevista expressamente na Resolução do CFM, também é possível realizar a reprodução assistida post mortem,  por meio da utilização dos óvulos ou embriões, quando a mulher é falecida , por meio da cessão temporária de útero ou útero de substituição, considerando o princípio constitucional da igualdade e a não distinção entre homens e mulheres.

Esse assunto é previsto no artigo VIII da Resolução CFM nº 2.168/2017 e no artigo 17, parágrafo 2º do Provimento nº 63/2017, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Segundo a norma do CNJ, “nas hipóteses de reprodução assistida post mortem, além dos documentos elencados nos incisos do caput deste artigo, conforme o caso, deverá ser apresentado termo de autorização prévia específica do falecido ou falecida para uso do material biológico preservado, lavrado por instrumento público ou particular com firma reconhecida”, esclarece o documento. 

Além disso, reforçando este entendimento, o Enunciado nº 633 do Conselho da Justiça Federal, oriundo da VIII Jornada de Direito Civil, indicou que “é possível ao viúvo ou ao companheiro sobrevivente o acesso à técnica de reprodução assistida póstuma por meio da maternidade de substituição, desde que haja expresso consentimento manifestado em vida pela sua esposa ou companheira”, elucida.

Assim, é possível observar que todas as orientações são incisivas quanto à exigência de documento escrito, porquanto, em tese, não se pode presumir a vontade do pai ou mãe após a morte. Deste modo, qualquer procedimento divergente do estabelecido nessa indicação dependerá de específico suprimento de vontade por meio de autorização expressa do Poder Judiciário, uma vez provocado pelo interessado.

Convém ressaltar que a Resolução do CFM que diz respeito à gestação de substituição prevê que “a cedente temporária do útero deva pertencer à família de um dos parceiros em parentesco consanguíneo até o quarto grau (primeiro grau – mãe/ filha; segundo grau – avó/ irmã; terceiro grau – tia/ sobrinha; quarto grau – prima). Demais casos estão sujeitos à autorização do Conselho Regional de Medicina”, aponta. Sendo assim, a pessoa que irá ceder temporariamente o útero, em princípio, deve ter parentesco com algum dos cônjuges.

ASPECTOS LEGAIS – A legislação brasileira, embora de forma não aprofundada e detalhada, já reconhece a reprodução assistida pós-morte, porquanto o artigo 1.597 do Código Civil de 2002, no intuito de proteção ao instituto da entidade familiar e organização da família, resguarda a paternidade, nos trazendo a hipótese da fecundação artificial homóloga, ou utilização de embriões excedentes decorrentes de concepção artificial homóloga, mesmo que falecido o marido. Nesse contexto, importa esclarecer que, na interpretação e aplicação legal, a referência a “marido” não necessariamente impõe a restrição ao sexo masculino apenas (podendo ser “a falecida esposa” ou “companheira”), bem como não impõe limitação aos casos de casamento civil apenas, mas também aos reconhecidos casos de união estável formal ou de fato. 

Na última Resolução publicada pelo CFM há duas informações muito importantes. A primeira é com relação ao congelamento de óvulo, espermatozoide ou embrião. Esta parte diz que no momento do congelamento de qualquer destes materiais genéticos é necessário decidir o que será feito com ele caso a pessoa (ou casal) venha a falecer. É necessário destinar por escrito quem será responsável pelo material biológico e que, nesse caso, poderá utilizá-lo para procriação. A segunda é que é permitida a utilização do material genético (óvulo, espermatozoide ou embrião) após a morte da pessoa (ou do casal), desde que eles tenham autorizado previamente sua utilização. Assim, nessa hipótese, satisfeitos os requisitos antes apresentados, haverá a presunção de paternidade/maternidade em relação à filiação do dono do material genético.