O não recolhimento aos cofres públicos - na data correta - do valor referente a ICMS pago pelo contribuinte no momento da compra configura crime tipificado no artigo 2º-II da Lei nº 8.137/90. A tese jurídica será defendida pelo Ministério Público Federal (MPF) em audiência pública a ser realizada nesta segunda-feira (11), em Brasília. O entendimento foi externado em memorial encaminhado pela procuradora-geral da República, Raquel Dodge, ao ministro Luiz Roberto Barroso, relator de um recurso em habeas corpus impetrado por duas pessoas de Santa Catarina que tentam reverter decisão judicial condenatória pela prática. O MPF será representado pela subprocuradora-geral da República Cláudia Sampaio Marques, designada pela procuradora-geral para a audiência.

No documento, Raquel Dodge rebate as alegações apresentadas pela defesa dos recorrentes de que a omissão em recolher ICMS próprio, que foi devidamente declarado ao fisco, não configura crime, mas mera inadimplência fiscal, sem repercussão na seara penal. Este fato, na tese defendida pelos autores da reclamação configura atipicidade de conduta. No entanto, conforme sustenta a procuradora-geral, a legislação prevê que a caracterização do crime mencionado se dá “com a mera conduta do agente de receber o valor do contribuinte de fato e não repassar ao fisco”. O documento destaca que não se exige o uso de algum meio fraudulento. “Basta o recebimento do valor do contribuinte de fato e o seu não recolhimento aos cofres públicos no prazo legal”, enfatiza em um dos trechos. Ainda sobre este ponto, o memorial frisa a diferença nas penas previstas para a prática do crime nas hipóteses em que se verifica ou não a utilização de meio fraudulento. Nos casos em que não há registro de fraude, a sanção prevista é de detenção de seis meses a dois anos. Já naqueles em que a irregularidade integra o tipo penal, o legislador previu reclusão de dois a cinco anos.

Outro aspecto mencionado pela procuradora-geral foi a improcedência da argumentação apresentada pelos recorrentes e pelas entidades interessadas - que se habilitaram como amici curiae - que sustentam haver na tipificação legal apenas a previsão da conduta daquele que age como substituto tributário. Conforme afirma a PGR, a lei usou os termos descontado e cobrado com o propósito de “referir-se às duas categorias distintas de sujeito passivo da obrigação tributária”: o contribuinte, que tem relação direta com o fato gerador da obrigação, e o responsável tributário, aquele que, apesar de não ter relação pessoal e direta com o fato gerador, assume, por força de lei, a obrigação de pagar o tributo.

Para Raquel Dodge, não é razoável aceitar que o legislador usou as duas expressões com o mesmo sentido: o de alcançar apenas a conduta do responsável tributário. “ Como é sabido, a lei não contém palavras inúteis, não se podendo imaginar que os termos (“descontado ou cobrado”) tenham sido utilizado com o mesmo sentido, inclusive porque, ao contrário do que tentam fazer crer os recorrentes e as entidades intervenientes, elas não têm o mesmo significado”, reiterou.

Em outro trecho do memorial, a procuradora-geral afirma trata-se de conduta que em vários aspectos assemelha-se ao crime de apropriação indébita. “Não há punição pela mera inadimplência porque não se tem, na hipótese, simples inadimplência, mas conduta dolosa do agente que cobra do contribuinte de fato o valor do tributo, inserindo-o no preço do produto ou serviço, e se apropria do respectivo valor, sabendo que não lhe pertence, mas ao Estado”, afirma Raquel Dodge, completando que o agente apropria-se indevidamente de valor de que tem a posse.

Íntegra do Memorial