Niklas Luhmann, em sua obra Confianza, leciona que "a confiança institucional parte da consideração de que a confiança não pode ser somente gerada pela familiaridade interpessoal. A confiança institucional é formada pela estrutura social formal para reduzir os riscos de confiança e tornam mais fácil sua existência".

Sob o prisma do princípio da proteção da confiança do contribuinte e em reverência a segurança jurídica que passamos a abordar a tributação de benefícios fiscais pelo IRPJ e CSLL em razão da inclusão do tema em julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, o que vincula todo Poder Judiciário.

Os magistrados discutem se incentivos fiscais de ICMS como redução de alíquota, isenção, diferimento e aplicação de imunidade tributária, devem ser excluídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. O tema é objeto dos REsps 1945110/RS e 1987158/SC, que serão julgados sob a sistemática de recursos repetitivos no Tema 1.182.

A proposta é que os ministros decidam se o precedente que afastou a tributação sobre o crédito presumido de ICMS (EREsp 1517492/PR) deve ser estendido para os demais incentivos de ICMS uma vez que a LC 160/17 equiparou todos os benefícios às subvenções para investimento, o que também afasta a tributação.

A associação brasileira de companhias abertas (Abrasca) e a associação brasileira de indústria de alimentos (Abia) pedem respeito a segurança jurídica pois vários investimentos foram inaugurados por todo país confiando nos incentivos e na própria jurisprudência consolidada no âmbito do Judiciário.

Veja: investimentos inaugurados confiando na jurisprudência consolidada do Poder Judiciário e na Lei Complementar 160/17.

E aqui não podemos olvidar que a segurança jurídica é um princípio norteador do sistema constitucional tributário brasileiro. Fundamenta o próprio Estado democrático de Direito, bem como as garantias da legalidade, da liberdade, da igualdade e da proteção à propriedade.

Humberto Ávila (2008, p.308-309), leciona que o princípio da segurança jurídica "estabelece o dever de buscar um ideal de estabilidade, confiabilidade, previsibilidade e mensurabilidade na atuação do Poder Público".

Tudo que o setor produtivo e a iniciativa privada precisam repousam na estabilidade e confiabilidade das decisões do poder público.

Aliás, a jurisprudência, mesmo antes da edição da LC 160/17, tem sido favorável à tese (STJ, 1ª Seção, EREsp nº 1.517.492, j. 8/11/2017 e AgInt no REsp nº 1.606.998, j. 7/12/2017, dentre outros).

Em outros termos, a 1ª Seção estabelecidos no EREsp 1.517.492 concluiu que devem ser aplicados já que os créditos foram renunciados pelo estado em favor do contribuinte como instrumento de política de desenvolvimento econômico, e sobre esses créditos deve ser reconhecida a imunidade constitucional recíproca do artigo 150, VI, da Constituição.

Ou seja, data venia, tudo foi decidido, motivado e fomentado com base na previsibilidade e confiança na estabilidade das decisões do poder público (Poder Judiciário e Congresso).

E agora teremos novo julgamento; e os contribuintes nem ninguém sabe o que vai acontecer e quais as consequências.

Preferíamos ficar com as lições de Misabel Derzi, onde a concepção do princípio da proteção da confiança legítima, com amparo no pensamento de Niklas Luhmann, o mencionado princípio tem a função de antecipar os acontecimentos futuros ao presente, em razão de garantir expectativas de comportamento (DERZI, 2009, p. 589-600).

Breno de Paula é doutor e mestre em Direito (Uerj), advogado tributarista e professor de Direito Tributário da Universidade Federal de Rondônia.