É inconstitucional restringir a utilização da prova obtida mediante gravação ambiental apenas para o uso da defesa. É o que defende o procurador-geral da República, Augusto Aras, por entender que a restrição viola princípios previstos na Constituição Federal, como o devido processo legal, a paridade de armas, a vedação de proteção insuficiente, a boa-fé e a lealdade processuais. A manifestação foi na ação direta de inconstitucionalidade (ADI) proposta pelo partido Rede Sustentabilidade contra dispositivo do Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019).

Na ação, o partido questiona a expressão "em matéria de defesa", que consta no parágrafo 4º do artigo 8º-A da Lei 9.296/1996, com a redação da pelo artigo 7º da Lei 13.964/2019. A legenda pede a declaração de inconstitucionalidade da expressão, por entender que ela viola o princípio republicano, o devido processo legal, a paridade de armas e o princípio da igualdade. A Rede ainda destaca que o dispositivo em análise foi objeto de veto presidencial, posteriormente derrubado pelo Congresso Nacional.

No parecer pela procedência da ADI 6.816, Aras recorda que, em 2009, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, em julgamento pela sistemática da repercussão geral, pela validade da prova produzida por meio de gravação ambiental realizada por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro. Além disso, destaca que a tese continua sendo aplicada pela Corte, nos casos concretos, a fim de aferir a validade da prova obtida mediante gravação ambiental.

O procurador-geral destaca que o dispositivo questionado utiliza a expressão "captação ambiental feita por um dos interlocutores", e confere tratamento jurídico específico para a gravação ambiental. Ou seja, vincula a licitude da prova à utilização exclusiva "em matéria de defesa". No entanto, ele sustenta que a licitude da prova não deve variar a depender da parte que irá se beneficiar do conteúdo da gravação. Também salienta que "a Constituição Federal estabelece ser inadmissível a prova obtida por “meios ilícitos”, sem ressalvas para defesa ou acusação, vítima ou ofensor".

Para Augusto Aras, invalidar gravações ambientais ou desprezá-las quando verificada integridade das provas, apenas por serem usadas pela acusação e não pela defesa, "mostra-se incompatível com o princípio da igualdade, inviabiliza a paridade de armas no contexto do processo penal e tem o potencial de gerar a impunidade de ofensores para cuja resposta estatal é imperiosa". Além disso, argumenta que o emprego da captação ambiental realizada por um dos interlocutores, tanto em matéria de defesa quanto com vistas à elucidação criminosa por parte da acusação - comprovada a justa causa e a higidez do material - é medida que promove o interesse público e a persecução penal justa.

Nesse contexto, destaca que técnicas especiais de investigação têm se mostrado importantes para descoberta de fontes de provas aptas a proteger vítimas e testemunhas. "Especialmente em contexto de vulnerabilidade, a captação de imagens e sons pela vítima também merece ênfase", aponta. Segundo ele, casos de estupro de vulnerável, maus-tratos a idosos, violência doméstica e familiar contra a mulher são condutas criminosas que ocorrem às escondidas, cuja elucidação não ocorre por técnicas comuns de investigação como oitiva de testemunhas oculares, gravação por câmeras de segurança, busca e apreensão.

Sigilo e direito à intimidade - O PGR também analisa a diferença constitucional de tratamento entre o sigilo das comunicações telefônicas e o direito à intimidade reduzido pela captação ambiental realizada por um dos comunicadores. De acordo com ele, as situações são distintas. No caso da interceptação telefônica, é necessária autorização judicial e, para sua validade, é exigido que se trate de crime punido com reclusão. Outra característica dessa modalidade é que a pessoa que promove a interceptação não integra a conversa.

No caso da captação ambiental, ela é feita por um dos interlocutores, que registra a comunicação sem a necessidade de autorização judicial. Segundo o procurador-geral, nessas situações, a licitude das informações captadas na gravação será aferida a partir da análise das especificidades de cada caso em concreto.

Íntegra da ADI 6.816/DF