O Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu pela legalidade da cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) cobrado junto das faturas de energia no Estado de Rondônia.

No caso analisado (REsp nｺ 1685944/RO), um consumidor industrial, em demanda contra o Estado de Rondônia, tentou excluir da base de cálculo do ICMS o valor pago a titulo de TUST e TUSD. A empresa sustentou que o imposto somente seria devido pela energia efetivamente consumida, excluindo-se os encargos de distribuir. Defendeu que, se não há transferência do bem no pagamento das taxas, também não há fato gerador que justifique a incidência do ICMS.

De acordo com os procuradores Winston Clayton Alves Lima e Sérgio Abreu Junior, ambos da Procuradoria Geral do Estado (PGE-RO), existem milhares de demandas semelhantes ao caso em trâmite na Justiça Estadual e há grande potencial para ocorrer o chamado “efeito multiplicador de processos”, já que existem em Rondônia mais de 589.332 unidades consumidoras de energia elétrica.

Por isso, a Procuradoria Fiscal da (PGE-RO) já havia conseguido decisão favorável do Presidente do TJRO que deferiu pedido de suspensão de segurança (autos 0800349-88.2017.8.22.0000) para impedir a produção dos efeitos das centenas de liminares concedidas que permitissem aos consumidores de energia deixar de pagar imediatamente o ICMS sobre a TUSD/TUST.

Indivisibilidade

O Ministro Relator do caso, Sérgio Kukina, explicou que não é possível fazer a divisão de etapas do fornecimento de energia para fins de incidência do ICMS.

O Ministro rechaçou a tese de que o ICMS não seria devido sobre a TUSD/TUST porque essa tarifa teria a função de remunerar apenas uma atividade meio, incapaz de ser fato gerador para a incidência do imposto. Segundo o relator, não há como separar a atividade de transmissão ou distribuição de energia das demais, já que ela é gerada, transmitida, distribuída e consumida simultaneamente.

“Essa realidade física revela, então, que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo”, concluiu o Ministro.

Modelo tradicional

O Ministro lembrou que a incidência do ICMS sobre todo o processo de fornecimento de energia é a regra para o consumidor simples. A Lei 9.074/95 possibilitou a compra direta por parte dos grandes consumidores, mas, segundo o ministro, não criou exceção à regra, não sendo possível excluir etapas do sistema de geração de energia para fins tributários.

“A circunstância de o ‘consumidor livre’ ter de celebrar um contrato com empresa de geração, em relação à ‘tarifa de energia’, e outro com empresa de transmissão/distribuição, em relação à ‘tarifa de fio’, tão somente exterioriza a decomposição do preço global do fornecimento, não desnaturando o fato gerador da operação”, argumentou Sérgio Kukina.

Impacto financeiro

Outro argumento considerado pelos procuradores de Rondônia foi o impacto financeiro que a exclusão da TUSD/TUST da base de cálculo do ICMS pode ter para os cofres públicos. Do total do ICMS arrecadado sobre a energia elétrica, que somente ano passado correspondeu ao montante de R$ 277.949.730,00 no Estado de Rondônia, aproximadamente 40% são oriundos da tributação sobre a TUSD/TUST.

Segundo Winston Clayton, caso a tese do Estado não fosse acolhida pelo Superior Tribunal de Justiça, a redução na arrecadação de ICMS sobre a energia elétrica no Estado estaria comprometida em mais de R$ 111 milhões anualmente. “O que fizemos foi defender os recursos do estado que tem o direito de fazer a cobrança garantida por lei. Agora com a decisão do STJ poderemos evitar novas ações contra o Estado de Rondônia, o que causaria um prejuízo enorme”, afirmou o procurador.