Dr. Paulo Rogério José, advogado

Em 27/12/2017, a Ministra do Supremo Tribunal Federal, Cármen Lúcia, na Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADIN Nª 5.866, proposta pela Confederação Nacional da Indústria – CNI, com repercussão geral, concedeu pedido liminar para suspender os efeitos das cláusulas 8ª, 9ª, 10ª, 11ª, 12ª 13ª, 14ª, ‘6ª, 24ª e 26ª do Convênio ICMS nº 52-2017 da CONFAZ.

Segundo a Ministra há risco comprovado de irreversibilidade dos impactos financeiros sobre os agentes econômicos submetidos à técnica de substituição e antecipação tributária do ICMS cobrados em razão de operações interestaduais.

O Convênio ICMS nº 5.866 está sendo impugnado porque ele é considerado norma infralegal, de caráter normativo, não podendo, então, criar, modificar ou extinguir direitos, porque somente é dada à lei complementar, nos termos do artigos 146 e 155, da Constituição Federal, dispor sobre substituição tributária e disciplinar o regime de compensação do imposto.

Outra norma ferida pelo referido convênio é a limitação do poder de tributar que somente é dado à lei e conforme o § 7º, do art. 150 da Constituição Federal afirma que em caso de recolhimento antecipado do ICMS, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, é assegurada e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

O Supremo Tribunal Federal, em outras ocasiões, já enfrentou questões em ADIN’s sobre o caráter regulamentar dos convênios da CONFAZ e entendeu que somente a lei complementar poderá alterar outra lei complementar e não como faz a norma infralegal Convênio ICMS nº 52/2017.

Na fundamentação de sua decisão, a Presidente do STF, Cármen Lúcia, em análise sumária, adiantou o mérito da questão e por isso denota-se que a ADIN será acolhida pelo Pleno com fincas nos princípios norteadores da cláusula constitucional de reserva de lei, do princípio da não-cumulatividade e a da não bitributação.

A Ministra analisou a alegada configuração de bitributação das cláusulas 13ª, 24ª e 26ª do Convênio ICMS nº 52/2017, não sob a ótica da inclusão do valor da operação ou da prestação de serviço somado ao próprio tributo, para aferição da base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, cujo sistema é considerado constitucional pelo STF, mas no modo de cobrança que “conduziria, em tese, a uma dupla incidência do ICMS na espécie, tanto no valor incialmente adicionado à mercadoria utilizada como base para cálculo da Margem de Valor Agregado – MVA quanto na própria aferição do ICMS incidente sobre a substituição tributária objeto do convênio aqui cuidado, o que ensejaria prática de bitributação, vedada pela Constituição da República.”

A ADIN 5.866/2017 é de interesse geral para todas as atividades econômicas e de prestação de serviços para que os pedidos sejam julgados procedentes e por consequência o Pleno do STF anule as normas impugnadas por serem inconstitucionais, evitando, assim, também o confisco nos termos do Inciso IV, do art. 159 da Constituição Federal.

Somente o Congresso Nacional poderá criar, modificar ou extinguir direitos referente ao ICMS, como nos termos da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) e outras que a complementaram, cumprindo o principio da legalidade do Inciso II, do art. 5º da Constituição Federal, e assim caberão aos representantes de todas atividades econômicas do país, que são sujeitos passivos direta ou indiretamente do tributo estadual, a fazer lobby com os deputados e senadores para que não cedam à CONFAZ e para que eles façam a reforma tributária com objetivo principal de redução do número de tributos e que também reduzam as alíquotas que são excessivamente altas comprometendo toda a economia do país.

Porto Velho, 01 de janeiro de 2018.

PAULO ROGÉRIO JOSÉ

ADVOGADO OAB/RO-383

ASSESSOR JURÍDICO DA FECOMERCIO-RO