Poucos discordariam da assertiva de que tribunais constitucionais desempenham função política. Tomemos o cuidado de salientar que o termo política, aqui, é empregado em sentido amplo, e não no restritivo sentido partidário. Política como conjunto de relações de poder que influenciam e orientam as decisões coletivas concebidas e impostas pelo Estado.

Segundo a teoria constitucional contemporânea, os tribunais retiram sua legitimidade política indiretamente da soberania popular, na medida em que exercem sua função mediante argumentos fundamentados na Constituição. Daí falar-se que os tribunais são instituições deliberativas exemplares da razão pública (John Rawls), representantes argumentativos da sociedade (Robert Alexy), protetores do procedimento democrático (John H. Ely, Habermas) ou fóruns dos princípios (Dworkin). Com efeito, o argumento contramajoritário parece ser o mais convincente para justificar a ingerência judicial nas questões tradicionalmente reservadas às instituições majoritárias. Tribunais constitucionais são legítimos contanto que resguardem os direitos das minorias dos prejuízos infligidos pelas maiorias; que protejam os direitos fundamentais do eventual ímpeto predatório da política; que decidam trazendo à tona argumentos morais de justiça em detrimento dos argumentos utilitaristas de bem-estar social e felicidade coletiva (1); que se comportem como representantes políticos indiretos dos cidadãos, porém em um sentido contramajoritário, a saber, a favor dos direitos e contra as paixões da disputa ordinária pelo poder.

Considerando que os tribunais constitucionais exercem indubitável função política, na medida em que decidem questões direta e gravemente atinentes ao funcionamento das instituições democráticas – da legislação e da execução de leis, da administração pública, da gestão de recursos públicos, do governo dos conflitos sociais –, sua atuação deve extrair legitimidade de alguma fonte que remeta, ao menos indiretamente, à soberania popular. A resposta mais frequente a esse dilema, fornecida pelo direito comparado, é a indicação política como forma de provimento dos cargos judicantes que lidam com contendas políticas de relevância extrema.

Conhecemos dois grandes modelos de indicação política: um que a confia unicamente ao Presidente da República, considerada a autoridade que unifica a vontade popular, sucedida de posterior aprovação pelo Senado; e um que a reparte entre uma pluralidade de instituições, sejam elas pertencentes ao Estado – como o Executivo, o Parlamento ou os próprios tribunais – ou à sociedade civil – como organizações paraestatais e associações civis.

a) O modelo de indicação presidencial deita raízes na Constituição dos Estados Unidos. Conforme o Art. II, Seção II, o Presidente nomeará os juízes da Suprema Corte, "com parecer e aprovação do Senado". Compete à maioria simples do Senado aprovar ou rejeitar o nome proposto, e, apenas após sua aquiescência, poderá o presidente efetuar a nomeação. Na sabatina parlamentar, os candidatos são questionados acerca de suas crenças, concepções sobre o direito e opiniões a respeito de decisões pretéritas da Corte. Esse dispositivo consubstancia o mecanismo de freios e contrapesos (checks and balances) desenvolvido pelo constituinte com o desiderato de estabelecer um equilíbrio entre os poderes, uma mútua contenção antiabsolutista de arbítrio (2). Esse modelo foi praticamente copiado no Brasil desde a promulgação da primeira Constituição republicana, de 1891, deliberadamente influenciada pelo constitucionalismo norte-americano, sobretudo pelas mãos de Rui Barbosa.

b) O modelo de composição mista pode ser observado principalmente nas cortes constitucionais da Europa. Na expectativa de balancear o impacto e a influência política exercidos sobre a jurisdição constitucional, a prerrogativa de nomeação é distribuída entre vários atores institucionais. Esse dispositivo busca reforçar o mecanismo de freios e contrapesos sob um enfoque mais plural, aparentemente mais democrático. Na Bélgica, os juízes constitucionais são escolhidos por uma assembleia em conjunto com o rei; em Portugal por uma, e na Alemanha por duas assembleias; na Áustria e na França, pelo Executivo e pelo Parlamento; e na Itália e na Espanha, pelos três Poderes de Estado.

A indicação política padece de alguns efeitos colaterais perversos. Não é incomum que sirva à prática do compadrio, da retribuição de correligionários, ou a tentativas deliberadas de influenciar politicamente os rumos da Corte em termos de estratégia de governabilidade. Em tese, a sabatina do Senado deveria averiguar esses pontos, bem como os requisitos de "notório saber jurídico" e "reputação ilibada" exigidos pela Constituição brasileira. Entretanto, a sabatina tem historicamente simbolizado, na prática, mera rotina perfunctória.

Mesmo diante de suas imperfeições, não parece haver alternativa promissora ao procedimento de indicação. O provimento mediante eleições não seria uma opção viável, pois tal circunstância embaraçaria a atuação contramajoritária dos tribunais, deixando os juízes alijados da independência judicial indispensável para defender os direitos, à mercê da opinião pública e do mecanismo de accountability eleitoral (3). Subordinação – até mesmo em relação à vontade da maioria, aos anseios populares, à opinião pública – é de todo incompatível com a função judicial.

O pensamento grego ressaltava a cisão entre logos e érgon. Isto é, entre pensamento e ação; descontinuidade denunciada no diálogo platônico Apologia de Sócrates. Nem sempre teoria e prática estão alinhadas. Quando se trata de agentes do Estado, esse tipo de incoerência é não só moral e politicamente reprovável, como causa danos à estabilidade institucional. Isso porque os agentes políticos, eleitos ou não, representam (direta ou indiretamente) os cidadãos, titulares da soberania popular, de modo que precisam fundamentar suas decisões ora na vontade expressa pelas urnas, ora em interpretações coerentes das normas jurídicas em vigor.

Coerência é o mínimo que se espera das instituições do Estado. Espera-se que exista uma filosofia política coerente e íntegra, subjacente ao sistema político que nos governa, que guie os agentes públicos na tomada da decisão correta, no sentido atribuído por Dworkin: deferência a uma unidade de princípios que dá corpo a uma comunidade baseada nesses princípios. A solidez institucional depende, em última análise, da fidelidade aos princípios tão logo sejamos capazes de identificá-los. Em nome da segurança jurídica, é fundamental que saibamos como o Estado agirá ao defrontar-se com determinadas questões plurívocas que demandam ser resolvidas à luz da interpretação derivada de uma teoria geral da democracia vigente (4).

Os agentes públicos são representantes imediatos da atuação do Estado. A eles concerne, mais do que a qualquer cidadão, resguardar a lealdade para com os princípios democráticos. A previsibilidade de seu comportamento, traduzida pela compatibilidade entre suas decisões e atitudes, de um lado, e a mais apurada interpretação acerca dos valores democráticos, de outro, é não apenas um dever como, a um só tempo, um direito moral dos cidadãos. É preciso que saibamos o que se pode esperar de nossos governantes. De igual modo, que saibamos o que esperar de nossos juízes. Embora de formas distintas, ambos – governantes e magistrados – representam a soberania do povo que fornece legitimidade às formas republicanas de governo.

Previsibilidade e segurança jurídica são duas faces da mesma moeda. É importante que conheçamos antecipadamente, senão a decisão, no mínimo a inclinação política e ideológica de cada um dos ministros do tribunal constitucional. O princípio da segurança jurídica invoca a possibilidade de antever o modo como o Estado, representado pela autoridade judicial, agirá diante de determinado litígio. Assim, os indivíduos estarão habilitados a planejar seu comportamento e planificar suas vidas de acordo com a análise estratégica e preventiva da aplicação do direito.

Legitimamos a escolha e conseguinte nomeação de um ministro porque conhecemos sua visão político-ideológica que virá a materializar-se, afinal, na prática concreta de sua apreciação dos direitos abstratos consagrados na Constituição. Do contrário, seu ingresso na mais alta Corte do ordenamento constitucional não seria por nós endossado, indiretamente, por via dos representantes eleitos. Para isso foi prevista a sabatina do Senado: para avaliar a visão política, ideológica e moral do candidato à vaga, para escrutiná-lo a respeito de suas concepções sobre a Constituição, mormente em seus aspectos polêmicos e polissêmicos, e para checar a independência do nomeado com relação aos desígnios do Presidente e da coalização partidária que o nomearam.

A sabatina é um ato legitimante, pois expressão da soberania popular, razão pela qual seu conteúdo não pode ser descartado ou ignorado pelo futuro ministro. Na proporção em que simboliza o aval do povo soberano sobre a escolha para a vaga no Tribunal, constitui então um filtro republicano. Para chegar ao STF, é preciso passar com sucesso por esse filtro. Uma vez aprovado, o candidato, em sua atuação como ministro do tribunal constitucional, deverá respeitar o compromisso republicano que daí nasce: o compromisso com o conjunto de entendimentos que foi chancelado pelo povo, e com base no qual houve a escolha baseada em intenso diálogo.

Se um juiz com determinada convicção político-ideológica alcança a instância máxima da jurisdição, é sinal de que lá foi posto pelas autoridades políticas de cúpula do País, as quais, através dessa indicação, procuraram – pelo menos em tese – promover seu projeto de nação, escolhendo pessoas que se harmonizam com o espírito político aprovado pelo povo mediante eleições.

Para tanto, carecemos de teorias políticas relativamente claras acerca da interpretação constitucional. Os Estados Unidos da América encontraram uma solução engenhosa para esse desafio, ao dividirem o comportamento dos juízes constitucionais entre liberal e conservador. Já se sabe qual tendência seguirá um juiz, ao julgar determinado caso difícil (hard case), com base nesse exame ideológico preliminar. No Brasil, sempre evitamos reconhecer a complicada imbricação entre direito e política, quer dizer, a linha tênue entre o que é jurídico e o que é político, preferindo, em vez de admitir a inevitável politização da jurisdição constitucional, acreditar em narrativas míticas que retratam o Judiciário como uma ilha completamente insulada do jogo político. Semelhante hesitação apenas tem o efeito contraproducente de escamotear uma realidade com a qual poderíamos lidar de modo produtivo. Todo julgamento de questões jurídicas controversas exige considerações de ordem moral – sobre qual será a mais justa consequência da aplicação da norma ao caso sob exame. A toda decisão subjaz uma escolha entre no mínimo duas alternativas, que deixa entrever uma opção valorativa, um juízo de valor inserido em um pano de fundo compartilhado de sentido. A condição humana é hermenêutica: é impossível escapar à dimensão axiológica da interpretação.

Levando isso em conta, é mais vantajoso que essas considerações sejam articuladas e integradas em teorias que explicitam sua inspiração político-ideológica. Teorias sobre a maneira de interpretar os direitos inscritos na Constituição, construídas com o auxílio de rótulos dicotômicos como liberal/socialista, progressista/conservador, moderado/ativista, maximalista/minimalista, perfeccionista/originalista etc. podem funcionar como esclarecedoras ferramentas não só de análise dos processos decisórios, como de escolha e posterior aprovação ou reprovação dos ministros. Com base nessa chave de leitura, é possível saber em que medida se estão aproximando ou afastando das expectativas que os circundavam, isto é, com que intensidade e frequência se tem dado a disparidade entre teoria e prática.

A incoerência entre discurso passado e ação futura vem sendo escancarada na prática decisória do STF. Juízes supostamente liberais, ativistas em prol dos direitos fundamentais ou de visão social avançada têm tomado decisões inteiramente contraditórias em relação às posições jurídicas, políticas e ideológicas que usualmente defendiam; posições essas que consistem no motivo pelo qual foram alçados ao tribunal constitucional, sendo-lhes confiadas as questões mais controvertidas do debate constitucional, o qual passa, iniludivelmente, pelo escrutínio conflituoso do debate político.

Constatamos uma constrangedora volatilidade no comportamento político, e mesmo teórico, dos juízes do Supremo. Juristas outrora de perfil progressista, com sólida trajetória de publicações acadêmicas de viés jusgarantista, destinadas a sustentar o valor emancipatório dos direitos individuais e sociais, vêm causando descontentamento ao público que outrora apoiou sua nomeação. Talvez estejam agora deliberadamente agradando a outro público, de inclinação contrária à vocação inerentemente contramajoritária da jurisdição constitucional; a um público de cidadãos mais próximos do establishment da política e do status quo da sociedade. Isso se tornou evidente sobretudo na votação sobre a configuração a ser dada ao princípio da presunção de inocência, mediante controversa e equivocada ressignificação semântica do termo "trânsito em julgado da sentença penal condenatória" (art. 5º, LVII, da Constituição).

Como contornar essa consequência indesejável? Sob o ponto de vista ético-político, é razoável esperar dos ministros uma vinculação intelectual e prática às suas concepções de formação. Foi com base nestas, afinal, que eles foram selecionados. Em um Estado democrático de direito, para o qual a independência judicial consiste em genuíno princípio estruturante, o julgador está autorizado a ter qualquer entendimento, desde que, ao afastar-se da linha tradicional de julgamento da Corte (dos precedentes) ou de seu próprio histórico de decisões, o faça fundamentadamente, alegando razões juridicamente convincentes e sustentáveis. O art. 93, IX, da Constituição determina que "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões (...)". Um revés na cadeia de entendimentos já consagrados de um tribunal precisa ser fundamentado com mais vigor do que seria uma decisão que simplesmente a corroborasse.

Isso porque a segurança jurídica é, igualmente, um princípio estruturante dos regimes constitucionais. Esse princípio não admite que haja rupturas bruscas, arbitrárias e voluntaristas na história institucional; em lugar disso, pede que uma decisão discrepante da tradição jurisprudencial seja uma construção consistente e exaustivamente fundamentada, que traga algo de continuidade imiscuído com algo de inovador. A modificabilidade das opiniões é uma consequência inerente às deliberações públicas, perfeitamente esperada e até recomendável. Uma mudança de posição pode (e não necessariamente deve) significar um aperfeiçoamento resultante do salutar confronto de pontos de vista, da consideração da diferença e da divergência; um aprimoramento do julgamento dialogicamente construído, atento aos aprendizados oriundos da experiência e das luzes propiciadas pelas novas conjunturas.

O que não se pode admitir é uma contradição performativa entre teoria e prática tão grave ao ponto de que seja capaz de colocar em dúvida a própria independência do julgador.Nunca é demais repetir: a fidelidade dos juízes deve dirigir-se aos princípios que estruturam nossa comunidade política, aqueles mesmos que emanam da mais fiel leitura da Constituição republicana, sem jamais se tornar refém das pressões midiáticas e populares do jogo político trivial. A mudança repentina de lugar no espectro ideológico conta como indício de falta de confiabilidade e de compromisso com a boa-fé. O que explicaria tão radicais alterações de convicção senão o indício de que os julgadores estão sucumbindo à avassaladora pressão majoritária? Os julgamentos foram lamentavelmente transformados em verdadeiros espetáculos recreativos, e a mídia faz questão de abastecer seu público com imagens dantescas e distorcidas da rotina judicial. Num contexto de panis et circenses judicial, aceder ao imediato deleite das massas pode parecer irresistível. Não por outra razão, as indicações para ocupar vagas ociosas no STF têm sido acompanhadas com entusiasmado interesse pela sociedade civil, divulgadas a todo tempo pelos meios de comunicação de massa, e até mesmo vindo a habitar as conversas corriqueiras entre cidadãos comuns, a exemplo de como há muito já ocorre nos Estados Unidos.

A participação popular no processo decisório do Supremo não é por si só censurável; pelo contrário, é uma elogiável iniciativa que incrementa a cidadania democrática. O problema emerge quando o Tribunal flerta com a opinião pública em contrariedade com o direito, de modo a tergiversar para os princípios imanentes à separação de poderes, que lhe exigem uma performance contramajoritária. Trata-se de medida excepcionalíssima que desnatura e compromete a própria essência da teoria da separação dos poderes. O julgamento subserviente aos ditames da segurança pública e do clamor social, que intervém em situações que pedem providências imediatas para arrefecer traumas violentos, não pode, em hipótese alguma, acontecer à revelia das normas jurídicas que perfazem a estabilidade institucional e, no limite, a segurança do cidadão. Levar a sério a sabatina como um filtro republicano, e, sobretudo, o compromisso republicano que ela sela, parece ainda o melhor mecanismo para manter a fidelidade dos ministros da mais alta Corte ao espírito democrático; para assegurar, enfim, uma relação mais congruente entre teoria e prática.

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1. Para a distinção entre princípios e políticas, ver: DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad.: Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2007 (pp. 127-203, Capítulo 4: "Casos difíceis").

2. A elaboração do esquema de freios e contrapesos está difusamente descrita em: HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. O Federalista. Trad.: Hiltomar Martins Oliveira. Belo Horizonte: Editora Líder, 2003).

3. A accountability é uma avaliação retroativa do governo, com base na qual os representantes políticos escolhem empreender políticas que estão no interesse de seus eleitores, e, em decorrência, aumentam a probabilidade de serem reeleitos. As eleições servem ao propósito de avaliação dos atos passados dos governantes, pela qual os eleitores aprovam ou rejeitam um certo candidato, reelegendo-o ou não. Conferir: "Elections and representation". In: MANIN, Bernard; STOKES, Susan C.; PRZEWORSKI, Adam. Democracy, accountability and representation. Cambridge: Cambridge University Press, 1999.

4. Sobre a ideia de uma comunidade de princípios, ver: DWORKIN, Ronald. O império do direito. Trad.: Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 1999 (pp. 213-269, Capítulo VI: “Integridade”).