Mesmo após o trânsito em julgado da sentença que determinou o afastamento de uma criança do convívio familiar e sua colocação em abrigo, as pessoas que anteriormente exerciam a guarda e pretendem formalizar a adoção têm interesse jurídico para, após considerável transcurso de tempo, ajuizar ação de guard​a fundamentada na modificação das circunstâncias que justificaram o acolhimento institucional.

Além da possibilidade de revisão da situação de guarda a qualquer tempo, essa orientação tem amparo na necessidade de observar os princípios do melhor interesse da criança e de sua proteção integral e prioritária.

O entendimento foi adotado pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) para reformar acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) que, em razão de suposta coisa julgada na ação de acolhimento institucional, indeferiu a ação de guarda ajuizada pelo mesmo casal que havia perdido a tutela da criança.

Outras circuns​​tâncias

No pedido apresentado em 2018, o casal buscava reaver a guarda que exerceu irregularmente entre 2014 e 2016, quando, atendendo ao Ministério Público, o juiz determinou o acolhimento institucional da criança. Posteriormente, o magistrado tornou a decisão definitiva, apontando, entre outros fundamentos, burla ao cadastro de adoção, afirmação falsa de infertilidade de uma das partes e falsidade em registro civil.

Em sentença na ação de guarda, o juiz indeferiu a petição inicial e extinguiu o processo sem resolução de mérito, afirmando que todas as questões apontadas pelos autores já teriam sido analisadas na ação anterior de afastamento. A decisão foi mantida pelo TJSP.

No recurso ao STJ, o casal alegou que as circunstâncias agora seriam outras, especialmente porque a criança, que permanece no abrigo há mais de quatro anos, já atingiu seis anos de idade – o que dificultaria a sua adoção por terceiros. Além disso, apontou a manutenção dos vínculos socioafetivos entre a criança e a família.

Situação modi​ficável

A ministra Nancy Andrighi afirmou que as ações de guarda e de afastamento do convívio familiar possuem pretensões ambivalentes: na primeira, busca-se exercer o direito de proteção dos filhos ou de quem, em situação de risco, demande cuidados especiais; na segunda, pretende o interessado a cessação ou a modificação da guarda para preservar a pessoa em alguma situação de perigo.

Segundo a relatora, independentemente do nome dado às ações que a envolvem, o fato mais importante é que a guarda, por suas características peculiares, é modificável a qualquer tempo, bastando que haja alteração nas circunstâncias que justificaram sua concessão, ou não, no passado.

"De fato, conquanto se verifique, em um determinado momento histórico, que certas pessoas possuíam a aptidão para o regular e adequado exercício da guarda de um menor, é absolutamente factível que, em outro e futuro momento histórico, não mais subsistam as razões que sustentaram a conclusão de outrora", afirmou a ministra.

Sem roma​ntismos

Nancy Andrighi enfatizou que não se trata de concordar com a transgressão ao cadastro de adotantes, nem de "romantizar uma ilegalidade".

"Ao revés, somente se está reafirmando que, nas ações que envolvem a filiação e a situação de menores, é imprescindível que haja o profundo, pormenorizado e casuístico exame dos fatos da causa, pois, quando se julgam as pessoas, e não os fatos, normalmente há um prejudicial distanciamento daquele que deve ser o maior foco de todas as atenções: a criança."

A relatora esclareceu que a aplicação das medidas protetivas e de acolhimento devem, sempre, ser examinadas à luz do princípio da proteção integral e prioritária da criança, como determinado pelo artigo 100, parágrafo único, inciso II, do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). Igualmente – acrescentou –, é fundamental ouvir e garantir a efetiva participação de todos os envolvidos (artigo 100, parágrafo único, inciso XII, do estatuto), além de realizar os estudos psicossociais e interdisciplinares necessários.

Ao dar provimento ao recurso e determinar o prosseguimento da ação de guarda, a ministra ressaltou que, não tendo havido a adequada produção de provas – especialmente sobre as circunstâncias nas quais ocorreu a entrega da criança, a relação dela com os pretensos adotantes e a verdadeira aptidão do casal para o exercício da guarda –, "é preciso que haja uma imediata correção de rumo, especialmente porque se trata de criança que atualmente conta com mais de seis anos e que se encontra acolhida há mais de quatro anos sem nenhuma perspectiva concreta de sair do albergamento".

O número deste processo não é divulgado em razão de segredo judicial.