O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) começou a julgar nesta quarta-feira (11) recurso em que se discute se o não recolhimento de ICMS próprio regularmente declarado pelo contribuinte pode ser enquadrado penalmente como apropriação indébita. O tema está em debate no Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) 163334, interposto pela defesa de comerciantes de Santa Catarina denunciados pelo Ministério Público Estadual (MP-SC) por não terem recolhido o imposto. Até o momento, dois ministros – Luís Roberto Barroso (relator) e Alexandre de Moraes – se manifestaram pela criminalização da conduta, e o ministro Gilmar Mendes considerou atípico o fato. O julgamento deve continuar na sessão de amanhã.

Os empresários foram acusados criminalmente por deixarem de repassar aos cofres públicos, no prazo determinado, os valores apurados e declarados do ICMS em diversos períodos entre 2008 e 2010. A soma dos valores não recolhidos, na época, era de cerca de R$ 30 mil. Na denúncia, o MP-SC enquadrou a conduta como crime contra a ordem tributária (artigos 2º, inciso II, e 11, caput, da Lei 8.137/1990). Eles foram absolvidos pelo juízo da Vara Criminal de Brusque (SC) por atipicidade dos fatos narrados na denúncia. Contudo, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJ-SC), no exame de apelação do MP-SC, determinou o prosseguimento da ação penal.

Recurso próprio

Ao se manifestar na sessão desta quarta-feira, a defesa do empresário Robson Schumacher salientou que o ICMS não é entregue pelo comprador ao comerciante para ser repassado ao Estado. Segundo ele, o comerciante pode, eventualmente, nada ter de pagar relativamente a uma venda ou até a um período de apuração pelo regime normal – caso, por exemplo, possua créditos apurados. “Essa é a dinâmica própria do imposto”, afirmou. Para o defensor, por se tratar de recurso próprio, e não de terceiro, o Ministério Público busca criminalizar a dívida. “O caso pode ser até caracterizado como Ilícito da empresa, não do sócio”, concluiu.

Em nome da sócia Vanderléia Schumacher, o defensor público-geral de Santa Catarina disse que, ao negar o habeas corpus lá impetrado, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) equiparou o não recolhimento do imposto à apropriação indébita prevista no direito penal. Mas, segundo ele, nesse caso falta uma característica do tipo penal, que seria o caráter alheio do tributo não pago, uma vez que o valor não pertence ao Estado nem ao consumidor. Para o defensor, a acusação ofende o princípio da vedação à prisão por dívida, previsto na Constituição Federal e na Convenção Americana dos Direitos Humanos.

Devedor contumaz

O representante do Ministério Público de Santa Catarina explicou que a ação busca a responsabilização penal a partir de elementos que caracterizam dolo do agente, numa situação em que empresários fazem do inadimplemento uma variável de risco que passa a ser incorporada a seu modelo de negócio e, assim, atentam de maneira predatório contra o bem comum. Segundo o procurador, o acusado seria um devedor contumaz, que já constituiu três empresas e tem uma dívida histórica de mais de R$ 700 mil. No seu entendimento, não se trata de mero inadimplemento, mas da apropriação de valor embutido no preço da operação e não repassada ao Estado.

Caso diferente

O vice-procurador-geral da República, José Bonifácio de Andrada, disse, em sua manifestação, que o Ministério Público Federal entende que o fato não pode ser tipificado como o crime previsto na Lei 8137/1990 e que o caso do ICMS é diferente das situações que envolvem repasse de FGTS e da Previdência Social. Nesses casos, o empregador desconta do salário do empregado, identifica esse valor no contracheque e depois o recolhe para o Estado com identificação do empregado. O fato em discussão nos autos, contudo, não se encaixa no que está descrito no tipo penal, concluiu, ao se manifestar pela concessão do habeas corpus para trancar a ação penal.

Dolo

O ministro Roberto Barroso assinalou em seu voto que o valor do ICMS cobrado em cada operação comercial não integra o patrimônio do comerciante. Ele é apenas o depositário desse ingresso de caixa, que, depois de devidamente compensado, deve ser recolhido aos cofres públicos. A falta desse recolhimento, para o ministro, não é mero inadimplemento tributário, mas apropriação indébita. Este crime, contudo, exige a demonstração do dolo (intenção de cometer o crime). Assim, é preciso examinar o caso concreto para distinguir os comerciantes que enfrentam dificuldades dos que adotam a prática incorreta. “O inadimplente eventual é totalmente diferente do devedor contumaz, que faz da inadimplência tributária seu modus operandi”, explicou.

Para o relator, os crimes tributários privam o pais de melhorar a vida de seus cidadãos, e a falta de recolhimento intencional e reiterado do ICMS prejudica não só o Erário, mas a livre concorrência, pois uma empresa que sistematicamente deixa de recolher o tributo se coloca em vantagem competitiva em relação à que cumpre suas obrigações.

Ao votar pelo desprovimento do recurso, o ministro resumiu seu voto na seguinte tese: “O contribuinte que deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990 desde que aja com intenção de apropriação do valor do tributo a ser apurada a partir das circunstâncias objetivas factuais”.

O ministro Alexandre de Moraes acompanhou o relator. “Se o comerciante recolhe o ICMS, que não é seu e do qual é mero depositário, e se apropria indevidamente daquilo de forma dolosa, ele comete o delito previsto na lei”, concluiu.

Artifício

Ao divergir do relator e votar pelo provimento do recurso, o ministro Gilmar Mendes salientou que o delito previsto na Lei 8.137/1990 deve ser interpretado em conformidade com a Constituição para alcançar somente aquelas situações em que o não pagamento do tributo envolva qualquer artifício que impossibilite a cobrança, com fraudes. O ministro observou que o comerciante não recolhe automaticamente o tributo, que integra o preço dos produtos ou serviços. O valor recebido a esse título se integra a seu patrimônio e só depois é repassado ao Estado, consideradas ainda eventuais compensações de créditos. “O comerciante não é mero intermediário”, concluiu.

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• Processo relacionado: RHC 163334